Qui établit les règles qui régissent notre vie quotidienne ? Dans une démocratie, il est naturel de penser que « le peuple » est aux commandes, ou devrait l’être.
Bien entendu, des centaines de millions de personnes ne peuvent pas participer activement à la gouvernance au quotidien. Pourtant, l’idée de la démocratie représentative est que ceux qui établissent les règles sont élus par tous les autres et responsables devant eux.
En fait, cependant, la plupart des règles et réglementations nationales aux États-Unis sont élaborées par des bureaucrates non élus au sein d’agences administratives telles que la Securities and Exchange Commission ou l’Environmental Protection Agency. Et dans trois affaires actuellement portées devant la Cour suprême des États-Unis, la légitimité de ce système est remise en cause.
L’élaboration de règles par des experts indépendants fait depuis longtemps partie intégrante du gouvernement. Pourtant, les critiques, à gauche comme à droite, s’inquiètent de permettre à des responsables non élus d’exercer autant de pouvoir. En tant que politologue spécialisé dans les exigences complexes et souvent controversées de la démocratie, j’ai moi-même exprimé ces préoccupations.
À mon avis, cependant, les contestations judiciaires actuelles utilisent un marteau pour casser une noix. Ces trois cas reflètent une stratégie plus large conçue par des militants ultraconservateurs dont le but ultime est de démanteler l’État administratif – des agences ayant le pouvoir d’écrire, de juger et d’appliquer des réglementations ayant force de loi. Selon la manière dont le tribunal statuera, ses décisions pourraient semer le désarroi dans de vastes pans du gouvernement fédéral.
Les partisans soutiennent que la réduction du pouvoir discrétionnaire bureaucratique protégera la démocratie. Mais si les régulateurs ne peuvent pas punir la fraude financière ou réglementer la pollution, le résultat ne sera pas une société démocratique prospère. Plutôt que d’éliminer la bureaucratie, je vois des moyens de la rendre plus démocratique.
Pourquoi les bureaucraties professionnelles sont importantes
Au cours du XXe siècle, les gouvernements du monde entier ont assumé de nombreuses nouvelles responsabilités, allant de la gestion des économies nationales à la fourniture de soins de santé en passant par la sécurité des approvisionnements alimentaires. Ce faisant, ils ont constaté qu’ils devaient accorder une grande latitude aux experts des agences bureaucratiques.
Imaginez à quel point cela serait lourd et controversé si, par exemple, le Congrès devait adopter une nouvelle loi chaque fois qu’un produit chimique nocif était identifié. Au lieu de cela, les législateurs élus ont autorisé l’EPA à réglementer les produits chimiques que ses experts jugent nocifs.
Les agences de régulation ne sont pas complètement apolitiques. Beaucoup sont dirigés par des personnalités politiques, et les nouvelles administrations réorientent souvent les priorités des agences. Pourtant, les missions principales et les effectifs de ces organisations ne changent pas radicalement d’une administration à l’autre.
Cette continuité protège une grande partie du travail quotidien des agences de la politique partisane. Cela empêche également les régulateurs de devenir politisés et corrompus, comme cela arrive souvent lorsque les élus exercent un contrôle strict sur les administrateurs. Mais cela expose également les agences à des accusations de trop puissance.
Il n’y a pas de réponses faciles ici. Une bureaucratie indépendante et professionnalisée est à la fois la pierre angulaire de la démocratie moderne et une source potentielle de pouvoir antidémocratique. Lorsque les bureaucrates disposent d’un pouvoir discrétionnaire, ils peuvent l’utiliser de manière néfaste, soit en cédant à de puissants groupes d’intérêt, soit en imposant simplement leurs propres préférences.
À mon avis, cependant, se débarrasser des bureaucrates – et remettre tout le pouvoir discrétionnaire entre les mains d’un Congrès fragmenté, bloqué et inondé d’argent à intérêts spéciaux – n’est pas une solution.
Photo AP/Michael Conroy
La Cour suprême intervient
Pendant de nombreuses années, l’idée de démanteler l’État administratif a été confinée à une frange radicale. Au cours des deux dernières décennies, cependant, il a gagné le soutien des conservateurs traditionnels. Et avec la nomination par l’ancien président Donald Trump des juges Neil Gorsuch, Brett Kavanaugh et Amy Coney Barrett à la Cour suprême, cette question est désormais prise au sérieux aux plus hauts niveaux.
L’argument anti-bureaucratie était évident dans l’affaire West Virginia c. Environmental Protection Agency, une décision de 2022 qui limitait considérablement le pouvoir discrétionnaire des responsables de l’EPA pour déterminer la meilleure façon de réduire les émissions des centrales électriques. Et dans trois affaires inscrites au rôle de cette année, le tribunal semble prêt à limiter davantage la capacité et le pouvoir discrétionnaire indépendant des agences fédérales :
– Dans l’affaire Consumer Financial Protection Bureau c. Community Financial Services Association of America, un groupe de prêteurs affirme que le modèle de financement du Consumer Financial Protection Bureau – un organisme de réglementation créé après la crise financière de 2008 – est inconstitutionnel car il reçoit de l’argent par l’intermédiaire du gouvernement fédéral. Réserve, pas dans les crédits annuels du Congrès. De nombreux autres programmes fédéraux, dont la sécurité sociale, sont financés par des processus similaires.
– Dans l’affaire Securities and Exchange Commission contre Jarkesy, un gestionnaire de hedge funds accusé de fraude conteste les procédures d’exécution de la commission, qui sont également utilisées par de nombreuses autres agences. Une décision favorable aux plaignants pourrait menacer le recours à des juges administratifs pour trancher des questions relevant du pouvoir exécutif, notamment le droit des travailleurs à s’organiser et les demandes de prestations de sécurité sociale des personnes âgées.
– Dans l’affaire Loper Bright contre Raimondo, les sociétés de pêche commerciale affirment que le ministère du Commerce a réglementé leur industrie d’une manière qui dépasse son autorité. De nombreux observateurs s’attendent à ce que le tribunal réduise considérablement le pouvoir discrétionnaire dont disposent les agences pour interpréter les lois fédérales et décider de la manière de réglementer.
Aucune de ces décisions n’abolirait immédiatement la bureaucratie fédérale. Mais ils pourraient sérieusement restreindre la capacité des agences à accomplir le travail essentiel de gouvernance d’une société moderne complexe.
La régulation peut-elle être plus démocratique ?
Dans mon livre « La dispersion du pouvoir : une théorie critique et réaliste de la démocratie », je soutiens qu’il est possible de limiter la portée excessive et l’influence d’intérêts particuliers sur les agences de régulation sans mettre en danger la capacité des bureaucrates à servir l’intérêt public. Plutôt que de retirer tout pouvoir discrétionnaire aux régulateurs, je pense que soumettre leurs décisions à des contestations ouvertes et à la surveillance des citoyens ordinaires pourrait contribuer à garantir que les agences utilisent correctement leur pouvoir.
Ce retour d’information fait déjà partie du processus réglementaire. Aujourd’hui, cependant, cela se manifeste souvent par des procès longs et coûteux, qui favorisent les groupes les plus riches.
Ce qui passe pour une participation populaire est un processus fastidieux par lequel les membres du public peuvent soumettre des commentaires sur les modifications proposées aux règles. La plupart des commentaires proviennent souvent de groupes d’entreprises et d’autres groupes d’intérêt organisés.
J’ai proposé un modèle différent, appelé jury de surveillance citoyenne. Les citoyens seraient sélectionnés au hasard et invités à revoir certains types de décisions bureaucratiques, un peu comme ils rendent des verdicts lors de procès judiciaires.
De nombreuses sociétés ont utilisé les loteries pendant des siècles pour choisir au hasard des candidats à des fonctions publiques, et cette approche se répand aujourd’hui. Le plus célèbre est peut-être que les assemblées citoyennes irlandaises sélectionnées au hasard ont joué un rôle crucial dans la légalisation du mariage homosexuel en 2015 et de l’avortement en 2018.
Mes recherches suggèrent que les jurys de contrôle citoyen pourraient rendre la bureaucratie à la fois indépendante et démocratique. Des participants sélectionnés au hasard pourraient être invités à réfléchir à toutes sortes de questions. Un contrat militaire a-t-il été attribué dans le cadre d’un processus d’appel d’offres équitable ou d’un accord privilégié entre initiés ? Les régulateurs de la FDA ont-ils accéléré l’adoption d’un nouveau médicament parce qu’il était véritablement sûr et efficace ou parce qu’ils recherchaient des emplois lucratifs auprès du fabricant ? Selon le contexte, les conclusions des jurys citoyens pourraient être adoptées comme actions finales des agences ou pourraient déclencher un examen plus approfondi par des experts.
Ces questions peuvent être complexes, mais le sont aussi les enjeux de nombreux procès civils et pénaux. Là, les jurés se forgent leur opinion en entendant les arguments des deux côtés, en recevant les instructions des juges et en délibérant entre eux.
Ce système permettrait aux experts de faire leur travail, mais soumettrait ensuite leurs recommandations à l’examen public. Selon moi, cette approche constitue une alternative intéressante aux solutions extrêmes et destructrices qui pourraient émerger de la Cour suprême.
